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5 de Julho de 2022

A Constituição e seus mandados de criminalização

Fabricio da Mata Corrêa, Advogado
há 9 anos

Com bem sabemos a Constituição Federal do Brasil possui inúmeras características. Dentre elas, uma das que mais se destaca relaciona-se diretamente com o seu conteúdo, com o fato de ser considerada extensa, pragmática, isto é, no seu conteúdo várias matérias são abordadas, algumas de forma mais profunda enquanto que outras nem tanto. Mas o que importa dizer é que o constituinte originário não teve medo nem pudor de tratar de tudo que é tido como essencial para a nação, e dessa forma deixar previsto no texto mais importante do país.

Ocorre que por questão de segurança jurídica, nem todas as matérias mencionadas no texto constitucional puderam ser trabalhadas de forma plena. Algumas matérias por serem de fato relevante para o país e por merecerem status constitucional, foram apenas mencionadas no seu texto, mas tendo sido deixado a cargo da lei infraconstitucional a tarefa de regulá-la.

Essa delegação feita pelo constituinte originário pode ser notada sem dificuldade lendo o texto da Constituição. Outrossim, nessa mesma esteira viu-se surgir os conceitos estudados sobre a eficácia das normas constitucionais, onde se consagram as de eficácia plena, limitada e contida. E é daí também que podemos extrair os muitos mandados constitucionais de criminalização que existem em vários momentos do texto constitucional.

É importante entender que a existência dessas normas de eficácia não plena, e também os mandados de criminalização, não enfraquecem e tampouco tornam a Constituição incompleta, muito pelo contrário, o fato de existirem é indicativo que o constituinte originário tinha a exata percepção e consciência que o país precisava de uma Constituição forte, justamente para servir de base sólida para os muitos ramos do direito.

É perigoso para um país, principalmente para um que iniciava um regime democrático, ter uma Constituição que a todo momento poderia ser alvo de criticas e até mesmo de emendas sucessivas como se fosse uma simples lei. A necessidade de complementos de algumas disposições constitucionais não devem ser tratadas como falha ou mesmo uma fraqueza do poder constituinte originário, que se desejasse poderia ter posto no texto da Constituição apenas normas de eficácia plena, e no caso dos mandados de criminalização já poderia ter deixado previsto tudo aquilo que quisesse ver como crime e o tratamento dispensado para essa situação. Mas como já se disse as consequências para isso seriam as piores.

De fato, tudo que hoje entendemos por mandados constitucionais de criminalização, já poderia ter sido tratado desde 1988. Entretanto, para entender essa questão, importante lembrar de outra característica da Constituição que é o fato de ser ela considerada rígida, isto é, significa dizer que qualquer tipo de alteração que se pretenda fazer em seu texto, deverá seguir um rigoroso processo de alteração. E justamente por isso, matérias como direito penal, por exemplo, não poderiam ficar consignadas em seu texto, posto que caso fosse verificada a necessidade de se alterar determinada previsão, isso certamente seria muito mais difícil.

Diante disso, o constituinte originário ciente da importância que algumas matérias possuíam, e frente ao risco do novo poder legislativo não tratá-las com o devido cuidado, optou por fazer referências diretas às elas, como forma de informar que aquelas matérias deveriam ser cuidadas. No caso dos mandados de criminalização, disse mais, deixou claro que aquilo mencionado em seu texto possuía dignidade penal e por isso deveriam receber a tutela do Estado.

Melhor exemplo que podemos aplicar no caso é justamente o da lei dos crimes Hediondos, Lei 8.072/90. Como se sabe, a referida lei desde o seu nascimento foi alvo de inúmeras críticas e sucessivas alterações. Agora, imaginemos o seguinte; se ao invés de ter lançado mão do mandado constitucional de criminalização para indicar a necessidade de se tratar dos crimes considerados hediondos, tivesse a Constituição cuidado da matéria em seu próprio texto. Certamente veríamos as mesmas críticas feitas, só que por se tratar de uma Constituição e não de uma lei, como seria para alterar as disposições?

Todas as alterações feitas sobre o assunto, ao invés de serem feitas por meio de leis, deveriam ocorrer por meio de emenda constitucional e isso só depois de suportar todo rigor do processo de alteração da constituição.

Por isso que a Constituição não pôde regular de forma profunda todas as matérias. A insegurança jurídica que se poderia ter com tal situação, colocaria em xeque não só a Constituição como também a própria estrutura política do país. Por isso que de forma inteligente, reconhecendo a importância de determinadas matérias e a necessidade de se ter um tratamento especial, determinou que isso fosse feito por meio de lei, ou seja, o poder legislativo ficou incumbido de cumprir os mandados constitucionais de criminalização, atendendo exclusivamente o que foi pedido por meio de leis, que como se sabe, para se fazer qualquer alteração basta que se crie uma nova.

A saber os mandados constitucionais de criminalização aparecem no texto constitucional de duas formas, há àqueles expressos, onde após a leitura fica clara necessidade de se criminalizar determinada conduta, ou mesmo, criar tratamentos para crimes já existentes. E de outro modo, há também os mandados implícitos, ordem veladas. A Constituição em relação a estes não determinou expressamente o que deveria ser feito, mas apenas salientou a importância de algumas matérias, como, por exemplo, a vida, bem como a necessidade de serem constitucionalmente protegidos. No caso em especial dos mandados de criminalização, interpreta-se esse zelo constitucional como permissão para se invocar o direito penal para auxiliar nessa proteção.

Para ilustrar e facilitar a visualização desses mandados, podemos listá-los da seguinte forma:

Mandados Constitucionais de Criminalização Expressos

Artigo da CF...

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; (vide Dec 5.397/05)

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; (vide lei 7.716/89)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (vide leis: 9.455/97; 11.343/06; 7.170/83; 8.072/90)

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (vide lei 7.170/83)

Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:

(...)

§ 2o Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:

I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;

II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou

III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária.

§ 3o Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1o deste artigo.

(vide Lei Complementar Nº 101/00)

Mandados Constitucionais de Criminalização Implícitos, dentre outros, podemos destacar os seguintes:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: - (Extrai-se do Caput do artigo 5º que a vida é elevada a grau máximo de importância, logo qualquer ato contrário a ela deve ser punido com o rigor da legislação penal – vide artigos 121/128 do Código Penal Brasileiro)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (vide Título I, Capítulo VI do Código Penal Brasileiro)

VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; (vide Título V do Código Penal Brasileiro)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (Vide artigos 138/145 do Código Penal Brasileiro)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (vide artigo 150 do Código Penal Brasileiro)

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (vide artigo 151 do Código Penal Brasileiro, e Lei 9296/96 que regular a Interceptação telefônica)

XXII - é garantido o direito de propriedade; (vide Título II do Código Penal Brasileiro)

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; (vide Título III do Código Penal Brasileiro)

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; (vide Título II da Lei 8.078/90)

Vale registrar que não esgotamos o tema, mesmo assim, já podemos dizer, em resumida explicação, que os mandados constitucionais de criminalização, são, portanto, ordens advindas da Constituição que reconhecendo a relevância de determinada matéria e a impossibilidade de já regulá-la em seu próprio texto, impôs ao legislador infra que cuidasse do assunto seguindo por meio de leis.

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Fontes do Direito Penal

1 Comentário

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Professor, um mandado constitucional de penalização funciona como um fundamento para o legislador penal?Ou apenas como um indicativo, cabendo, a critério do Poder Legislativo, escolher quais bens jurídicos previstos nos mandamentos de criminalização tutelar? continuar lendo